ECLI:NL:HR:2023:321 — Hoge Raad, 2023-03-07 · volledige uitspraak op rechtspraak.nl
Samenvatting
In 2012 werd via spamruns TorRAT-malware verspreid die het online betaalverkeer van rekeninghouders van Rabobank en ING manipuleerde: betalingen werden omgeleid naar rekeningen van moneymules. De aldus ontvreemde gelden (ruim € 235.000) werden vervolgens doorgeboekt naar andere rekeningen, contant opgenomen “ter doorbreking van de papertrail” en omgezet in bitcoins. Het hof Den Haag veroordeelde de verdachte als medepleger van gewoontewitwassen (art. 420ter Sr) en wegens deelneming aan een criminele organisatie. Het hof stelde vast dat de verdachte beheerder was van de TorRAT-malware en de Command & Control-server en verantwoordelijk was voor de configuratiebestanden waarin de rekeninggegevens van de moneymules werden verwerkt.
Het eerste cassatiemiddel klaagde dat het medeplegen van het witwassen niet uit de bewijsvoering kan volgen, omdat daaruit hooguit betrokkenheid bij de voorafgaande diefstal blijkt. De Hoge Raad stelt het medeplegen-kader van ECLI:NL:HR:2016:1316 voorop, inclusief de mogelijkheid dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd. Dat de daadwerkelijke transacties met de bij de moneymules ontvangen gelden door andere leden van het samenwerkingsverband werden verricht, neemt niet weg dat het hof de bijdrage van de verdachte — het beheer van malware en server en het verwerken van moneymule-gegevens in de configuratiebestanden — van voldoende gewicht kon achten. Geen onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk. De overige klachten, waaronder die over de vorderingen van de banken als benadeelde partij, worden met art. 81 lid 1 RO afgedaan. Het beroep wordt verworpen.
Betekenis voor de praktijk
Dit arrest is primair een medeplegen-arrest op witwasterrein, geen nieuw witwasdogmatisch kader. De Hoge Raad past het overzichtskader van ECLI:NL:HR:2016:1316 toe op de situatie waarin de bijdrage van de verdachte vrijwel geheel in de fase vóór de eigenlijke witwashandelingen ligt: de technische opbouw en het beheer van het fraude-instrumentarium. De kernboodschap voor de cybercrimepraktijk: bij een geïntegreerd verdienmodel — waarin het snelle wegsluizen van gestolen gelden bedrijfseconomisch noodzakelijk is omdat banken transacties anders blokkeren en terughalen — mag de rechter de op de fraude gerichte samenwerking als geheel beschouwen. Er hoeft niet per witwastransactie te worden vastgesteld wie welke handeling verrichtte; beslissend is of de rol van de verdachte binnen het totale samenwerkingsverband van voldoende gewicht was. De “techneut” die de malware en de C&C-server beheert, kan dus medepleger van het witwassen zijn, ook al voeren anderen de doorboekingen, opnames en bitcoin-omzettingen uit.
Opvallend is dat de Hoge Raad de door de verdediging gewraakte formule van het hof — medeplegen van de diefstal brengt medeplegen van het witwassen met zich — niet als zelfstandige rechtsregel overneemt, maar het oordeel herformuleert in termen van een bijdrage van voldoende gewicht aan de op de fraude gerichte samenwerking. Daarmee wordt een kortsluiting tussen gronddelict en witwassen vermeden en blijft het toetsingskader zuiver.
Witwasdogmatisch is het arrest illustratief voor de fasenknip die de kwalificatie-uitsluitingsgrond buiten spel houdt. Het hof merkte de overboeking naar de moneymule uitdrukkelijk als diefstal aan; pas de daaropvolgende versluiering (doorboeken, contant opnemen, omzetten in bitcoins) is witwassen. De bewezenverklaring betreft bovendien de a-variant (verhullen van herkomst en verplaatsing) met daadwerkelijke verhullingsgedragingen, terwijl de uitsluitingsgrond van de lijn ECLI:NL:HR:2013:150 alleen ziet op het enkele verwerven of voorhanden hebben onder onderdeel b (vgl. ECLI:NL:HR:2014:716). Hoewel de pleegperiode (2012) vóór de datumgrens van 1 januari 2017 ligt, heeft die grens hier dus geen gevolgen: er is ruimschoots sprake van verhullingsgericht handelen. Ook aanvaardt de Hoge Raad — zonder problematisering — de omzetting van banktegoeden in bitcoins als verhullingshandeling.
Het arrest bevestigt daarmee bestaande lijnen en markeert een voor de praktijk nuttig toepassingsgeval: organisatoren en facilitators achter moneymule-constructies dragen strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor het witwassen als geheel. Het 81 RO-gedeelte over Rabobank en ING als benadeelde partijen vormt geen rechtsregel van de Hoge Raad, al bevat de conclusie van A-G Hofstee daarover een lezenswaardig rechtspraakoverzicht (vgl. ECLI:NL:HR:2002:AD6993 over de bank die haar klanten schadeloos stelde).
Conclusie A-G
A-G Hofstee concludeerde tot verwerping van het beroep. Bij het eerste middel ontwikkelde de advocaat-generaal een twee-fasenmodel: fase 1 het frauduleus ontvreemden via de TorRAT-malware (door het hof als diefstal en niet als witwassen aangemerkt), fase 2 het daadwerkelijke witwassen (doorboeken, contant opnemen ter doorbreking van de papertrail, omzetten in bitcoins). Bij een samenwerkingsverband dat van meet af aan op “schone opbrengsten” is gericht, omvat het samenwerkingsopzet beide fasen; de bijdrage van de medepleger kan dan in hoofdzaak vóór het witwassen liggen, mits het mindere aan uitvoeringsdeelneming wordt gecompenseerd door de voorafgaande betrokkenheid. De rol van de verdachte als beheerder van de C&C-server en de configuratiebestanden was volgens de advocaat-generaal een onmisbare sleutelrol voor het welslagen van het gewoontewitwassen. Voor het middel over de vorderingen van de banken als benadeelde partij adviseerde de advocaat-generaal afdoening met art. 81 RO.
De Hoge Raad volgt de conclusie in uitkomst en grotendeels in redenering, maar neemt het uitgewerkte twee-fasenmodel niet over; hij toetst langs het algemene medeplegen-kader van ECLI:NL:HR:2016:1316.