ECLI:NL:HR:2021:1033 — Hoge Raad, 2021-07-06 · volledige uitspraak op rechtspraak.nl
Samenvatting
De verdachte was door het hof veroordeeld voor onder meer het doen opnemen van een valse opgave in een authentieke akte (art. 227 Sr) — een niet-bestaand btw-nummer van zijn echtgenote in een notariële leveringsakte ten behoeve van de optie belaste levering — en voor gewoontewitwassen (art. 420bis/420ter Sr) van geldbedragen en onroerend goed in Lelystad, verkregen via valse facturen voor nooit verrichte interim-managementwerkzaamheden.
Het eerste middel faalt: het oordeel dat het btw-nummer in de akte een feit oplevert “van welks waarheid de akte moet doen blijken” getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, nu de keuze voor belaste levering ex art. 11 lid 1, aanhef en onder a sub 2º, Wet OB juist uit de notariële akte moet blijken; overige klachten worden met art. 81 RO afgedaan.
Het tweede middel slaagt. Onder verwijzing naar HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:572, stelt de Hoge Raad voorop dat voorwerpen pas ‘afkomstig uit enig misdrijf’ zijn als dat misdrijf voorafgaat aan de witwasgedraging, en dat voorwerpen ‘met behulp waarvan’ een misdrijf is begaan niet reeds daardoor daaruit afkomstig zijn. Het oordeel dat de gelden uit valsheid in geschrift afkomstig zijn, getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting; het alternatieve spoor (niet-ambtelijke omkoping, art. 328ter Sr) is niet zonder meer begrijpelijk, omdat dienstbetrekking of lastgeving niet uit de bewijsvoering volgt. Partiële vernietiging (feit 3 en strafoplegging) en terugwijzing.
Betekenis voor de praktijk
Dit arrest is een zuivere toepassing van de temporele eis aan het bestanddeel “uit enig misdrijf afkomstig”: het gronddelict moet voorafgaan aan de witwasgedraging, en een voorwerp “met behulp waarvan” een misdrijf is begaan, is niet reeds daardoor daaruit afkomstig. De Hoge Raad herhaalt woordelijk de regel uit HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:572 (en de zusterarresten ECLI:NL:HR:2020:571, ECLI:NL:HR:2020:573 en ECLI:NL:HR:2020:575). Nieuw recht brengt het arrest dus niet; wél laat het zien dat de regel niet beperkt is tot de grote kickback-dossiers, maar evenzeer geldt in een kleiner vastgoeddossier tussen echtelieden. Geld dat wordt betaald op valse facturen wordt door die facturen niet crimineel: de valsheid in geschrift is het vehikel van de betaling, niet de bron ervan.
Voor de praktijk zit hier een leerzame paradox in. Dezelfde valse factuuromschrijvingen kunnen wél een verhullingsgedraging opleveren — relevant voor onderdeel a en voor de kwalificatievraag bij voorwerpen uit eigen misdrijf (ECLI:NL:HR:2013:150; ECLI:NL:HR:2016:2842) — maar niet het gronddelict zelf vormen. Precies dat onderscheid tussen verhullingshandeling en criminele herkomst ging bij het hof mis. Wie witwassen construeert rondom valse facturen moet dus een afzonderlijk, voorafgaand misdrijf als bron kunnen aanwijzen.
Het tweede leerpunt (r.o. 3.4.3) markeert een grens binnen de flexibiliteit die “enig misdrijf” biedt (de bewijslijn van ECLI:NL:HR:2010:BM0787): de feitenrechter mag het gronddelict zoeken in een niet-tenlastegelegd misdrijf — hier niet-ambtelijke omkoping (art. 328ter Sr) — maar de bestanddelen daarvan moeten dan wél uit de bewijsvoering kunnen volgen. Nu niet bleek dat de verdachte in dienstbetrekking of als lasthebber optrad, was dat alternatieve spoor niet zonder meer begrijpelijk. Geen specifiek gronddelict vereist, maar wie er wél een aanwijst, moet het waarmaken.
In de doctrinaire lijnen van het witwasrecht hoort dit arrest thuis aan de “bron-zijde” van het bestanddeel “afkomstig uit enig misdrijf”: niet het witwasvermoeden en de verklaringstoets, maar de vraag wat überhaupt als gronddelict kan dienen. De kwalificatie-uitsluitingsgrond en de datumgrens van 1 januari 2017 spelen hier geen beslissende rol: de bewezenverklaring omvatte verbergen/verhullen én overdragen/omzetten, geen enkel verwerven of voorhanden hebben. Voor de fraudepraktijk is daarnaast het (verworpen) eerste middel relevant: de opgave van een btw-nummer in een leveringsakte met optie belaste levering is een feit “van welks waarheid de akte moet doen blijken”, omdat de wet die keuze juist uit de notariële akte laat blijken — een niet-bestaand nummer levert dan een valse opgave ex art. 227 Sr op.
Conclusie A-G
A-G Paridaens (conclusie 18 mei 2021, ECLI:NL:PHR:2021:482) achtte het eerste middel tevergeefs voorgesteld: de rechtsklacht over art. 227 Sr faalt omdat de keuze voor belaste levering juist uit de notariële akte moet blijken; de op zichzelf terechte klacht over het gebruik van actuele website-informatie hoefde niet tot cassatie te leiden, nu de overige vaststellingen de verwerping zelfstandig dragen. Het tweede middel achtte de advocaat-generaal gegrond, met rechtstreeks beroep op ECLI:NL:HR:2020:572: de valse facturen waren slechts het instrument van de betalingen, niet de bron, en het omkopingsspoor was onbegrijpelijk bij gebrek aan vastgestelde dienstbetrekking of lastgeving. De conclusie strekte tot partiële vernietiging (feit 3 en strafoplegging) en terugwijzing. De Hoge Raad volgt de conclusie volledig, zowel in redenering als in dictum.
Eerder op deze site
- Valse facturen maken ontvangen kickbacks niet afkomstig uit misdrijf (ECLI:NL:HR:2020:572) — Het kernarrest waarop HR 2021:1033 in r.o. 3.3 woordelijk voortbouwt: voorwerpen 'met behulp waarvan' een misdrijf is begaan zijn niet reeds daardoor daaruit afkomstig.
- Valse facturen maken ontvangen geld niet afkomstig uit misdrijf (ECLI:NL:HR:2020:571) — Zusterarrest uit dezelfde serie van 21 april 2020 met dezelfde regel over valse facturen als vehikel in plaats van bron van de gelden.